企業(yè)勞動用工風險規(guī)避夏季實戰(zhàn)訓練營之——問題員工的法律界定與處理技巧
講師：畢春秋 瀏覽次數(shù)：2601
課程描述INTRODUCTION
問題員工的法律界定培訓
培訓講師：畢春秋
課程價格：￥元/人
培訓天數(shù)：2天
日程安排SCHEDULE
課程大綱Syllabus
問題員工的法律界定培訓
課程背景
你知道
——如何解讀與應對“試用期間被證明不符合錄用條件”？
——哪些人群不適用不勝任和裁員條款？
——如何解讀“營私舞弊，給用人單位造成重大損害”？
——如何界定“重大損害”？法律有無具體規(guī)定？司法實踐中有無統(tǒng)一標準可供參考？
——違法解除的比支付經(jīng)濟賠償金更為嚴重的后果是什么？
——如何界定與處理雙重勞動關系者、欺詐者及被追究刑責者？
——如何界定與處理傷（非因公）病者及勞動合同無法履行者
——老弱病殘員工的界定與處理技巧有哪些？
——泡病假的目的、表現(xiàn)形式和應對措施是什么？
——何謂長期“兩不找人員”與檔案滯留人員的界定與處理技巧？
以上問題，將由國內*勞動法/勞動關系管理實戰(zhàn)專家、*勞動爭議預防與應對專家畢春秋老師帶您各個擊破，為企業(yè)提供切實可行的實操解決方案，以防控企業(yè)面臨的各種勞動法律法規(guī)風險。
課程收益
1.對不合格、不勝任、營私舞弊、嚴重失職、違紀違規(guī)、“泡病假”、雙重勞動關系及老弱病殘員工，以及“兩不找人員”進行明確梳理及定義，完整解讀其明示及默示內涵
2.通過經(jīng)典案例對所有疑/難/熱點問題給出逐一應對措施
3.幫助學員在短期內掌握勞動爭議中的法律法規(guī)要點，以期立竿見影地運用于實際工作中
4.通過學習，拓展學員視野，提高學員的勞動合同綜合管理水平
課程對象：HR從業(yè)者/專員/主管/經(jīng)理；企業(yè)中/高層管理人員；企業(yè)法務人員；員工關系管理專員等
課程特色：課堂講授+案例分析+小組討論+互動演練，突出實戰(zhàn)性與實用性
課程大綱
開篇 涉及問題員工界定的相關法律條款
1.核心條款
1.1第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的（不合格）
（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的（違紀違規(guī)）
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的（營私舞弊、嚴重失職）
（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的（雙重勞動關系）
（五）因本法第二十六條第一項（以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的）規(guī)定的情形致使勞動合同無效的（欺詐、脅迫/乘人之危）
（六）被依法追究刑事責任的（刑事責任）
1.2第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的（不勝任）
（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的（不勝任）
（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的（情勢變化）
2.關聯(lián)條款
2.1 第三條訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則（誠實信用）
2.2 第八條用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明（誠實信用）
2.3 第二十一條 …用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由（不合格）
2.4 第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效
（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的（欺詐、脅迫/乘人之危/誠實信用）
2.5 第二十九條 用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務（營私舞弊/嚴重失職/違紀違規(guī)）
2.6 第八十六條 勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任（欺詐、脅迫/乘人之危/誠實信用）
2.7 第九十條 勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任（誠實信用/違紀違規(guī)）
第一章 “不合格”的界定與處理技巧
1.如何解讀“試用期間被證明不符合錄用條件”
2.何謂明示的錄用條件和默示的條件約定
3.如何設計及考核試用期勞動者的崗位職責/績效目標/工作任務/工作量
4.態(tài)度、一般態(tài)度、工作滿意度與錄用條件/考核指標設定的基本準則
5.勞動者應聘期間/入職之后提供虛假資料/履歷的風險及其應對
6.勞動者在試用期因不合格被解除勞動合同，是否需賠償單位支付的培訓費
7.懷孕女員工試用期不合格能解除勞動關系嗎
8.勞動者惡意拖延或拒簽勞動合同的風險及其應對
9.如何撰寫《試用期不合格通知書》
（案例一、二、三）
第二章 “不勝任”的界定與處理技巧
1.不能勝任工作的定義
2.法律上如何界定勞動者“不能勝任工作”
3.對勞動者“不能勝任工作”的處理實操
4.《勞動合同法》第四十條第一、第二款的處理異同
5.如何應對勞動者拒簽崗位職責/績效目標/工作任務/工作量之考核結果
6.如何避免根據(jù)績效考核結果扣減員工績效獎金時被認定為非法克扣工資
7.哪些人群不適用不勝任和裁員條款
8.末位淘汰/競爭上崗的法律風險
9.試用期以“不勝任工作”為由解除勞動合同的風險
（案例四、五、六）
第三章 “營私舞弊”的界定與處理技巧
1.如何解讀“營私舞弊，給用人單位造成重大損害”
2.如何認定“重大損害”？法律有無具體規(guī)定？司法實踐中有無統(tǒng)一標準可供參考
3.制定“重大損害”的原則
4.“營私舞弊，給用人單位造成重大損害”的處理程序
5.如何預防核心員工營私舞弊，損害用人單位利益
（案例七、八、九）
第四章 “嚴重失職”的界定與處理技巧
1.如何解讀“嚴重失職，給用人單位造成重大損害”
2.如何界定“重大損害”？法律有無具體規(guī)定？司法實踐中有無統(tǒng)一標準可供參考
3.制定“重大損害”的原則
4.“嚴重失職，給用人單位造成重大損害”的處理程序
5.對“嚴重失職”者的處理實操
（案例十、十一、十二）
第五章 “違紀違規(guī)”的界定與處理技巧
1.如何解讀與實操“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”
2.違法解除的比支付經(jīng)濟賠償金更為嚴重的后果是什么
3.確保勞動者違紀違規(guī)的事實與規(guī)章制度的規(guī)定相吻合
4.如何應對勞動者否認違紀違規(guī)事實、拒交《檢討書》、拒簽《警告信》以及《解除/終止勞動合同通知書》
5.民事訴訟八大證據(jù)材料的證明力排序
6.處理違紀違規(guī)員工的*時段是什么
7.處理違紀違規(guī)員工中，充分利用工會在程序合法中的法定作用的重要意義
8.出具/不出具“解除/終止勞動合同證明”的風險及其應對
9. 違紀違規(guī)員工的薪酬調整處理策略
（案例十三、十四、十五）
第六章 雙重勞動關系者、欺詐者及被追究刑責者的界定與處理技巧
1.法律依據(jù)
2.如何界定雙重勞動關系
3.關于勞動者 “欺詐”的解讀與實操
4.被依法追究刑事責任的認定
5.員工涉嫌犯罪被刑拘、后因情節(jié)輕微不被起訴，企業(yè)能否與其勞動合同
6.員工因、嫖娼、賭博等違法行為被行政拘留，能否與其解除勞動合同
7.企業(yè)解除與被追究刑責者的勞動合同，是否需要將理由通知工會
（案例十六、十七、十八）
第七章 傷（非因公）病者及勞動合同無法履行者的界定與處理技巧
1.法律依據(jù)
2.第四十條第三款“客觀情況”與第三十四條中的“合并”的異同解析
3.傷（非因公）病者醫(yī)療期的確定
4.如何證明傷（非因公）病者不能勝任工作
5.另行安排傷（非因公）病者工作時是否需與其協(xié)商一致
6.該兩種情形下解除勞動合同，是否需要支付經(jīng)濟補償金
7.“額外支付勞動者一個月工資”的正確解讀
（案例十九、二十、二十一）
第八章 老弱病殘員工的界定與處理技巧
1.法律依據(jù)
2.如何以“第三十六條之矛，攻第四十二條之盾”
3.實操步驟
4.鑒于情形特殊，處理該特殊時須小心謹慎，否則風險極大
5.第四十二條第二款規(guī)定的終止在執(zhí)行上的特別提示
（案例二十二、二十三、二十四）
第九章 “泡病假”的界定與處理技巧
1.入職體檢的必要性及其風險預防
2.泡病假的目的
3.泡病假與雙重勞動關系及競業(yè)禁止的競合處理
4.泡病假的表現(xiàn)形式
5.泡病假的應對措施
（案例二十五、二十六、二十七）
第十章 長期“兩不找人員”與檔案滯留人員的界定與處理技巧
1.何謂勞動關系、勞務關系、事實勞動關系、特殊勞動關系及雙重勞動關系
2.“兩不找”究竟屬于何種勞動關系
3.“兩不找”的歷史淵源與成因
4.“兩不找”的風險之一——社保補繳
5.“兩不找“的風險之二——不規(guī)范勞動關系帶來的勞動糾紛隱患
6.檔案滯留人員的風險
7.“兩不找人員”與檔案滯留人員的應對措施
（案例二十八、二十九、三十）
附件：2017-2018年廣東省勞動爭議案件裁判大數(shù)據(jù)解析
一、廣東省
1.廣東省勞動爭議案件企業(yè)行業(yè)分布基本狀
2017年廣東省各行業(yè)企業(yè)勞動爭議數(shù)量以制造業(yè)最高、批發(fā)和零售業(yè)次之、租賃和商務服務業(yè)三
2.廣東省勞動爭議案件類別分布狀況
2017年廣東省勞動爭議案件類別中，勞動合同糾紛占*比例即88.50%，其次是社會保險糾紛即占比6.96%，福利待遇糾紛排在第三位占比4.54%。
勞動合同糾紛包括確認勞動關系糾紛、勞務派遣合同糾紛、非全日制用工糾紛、追索勞動報酬糾紛、經(jīng)濟補償糾紛、競業(yè)限制糾紛等內容。
企業(yè)目前均有繳納社會保險，雖然存在企業(yè)并未按照法定的繳費標準繳納，但是社會保險糾紛至今尚未凸顯，主要原因在于社會保險只在工傷、生育、醫(yī)療以及失業(yè)這類突發(fā)或個別事件中發(fā)揮作用，畢竟數(shù)量有限，因此該類別案件不多，而絕大多數(shù)員工尚未達到退休年齡，因此追索養(yǎng)老保險待遇的勞動力大軍還在路上，這個隱形炸彈何時引爆，是值得關注并思考的問題。
3.廣東省勞動爭議案件爭議原因基本狀況
廣東省勞動爭議案件爭議原因主要集中在追索勞動報酬（8,580件）、經(jīng)濟補償金（5,922件）、經(jīng)濟賠償金（2,762件）、勞動合同簽訂（2,530件）、確認勞動關系（2,306件）；社會保險待遇（1,415件）中，工傷保險待遇糾紛數(shù)量最多（1,265件）；福利待遇（2,172件）。
另，其他勞動合同糾紛主要是包括入職歧視、入職告知義務、股權激勵糾紛、培訓服務期糾紛、職業(yè)危害糾紛、入職時間認定糾紛、離職時間認定糾紛等各類爭議原因（下同），所占比例較少，在此不再細列各項爭議原因數(shù)量。
由此可見，勞動報酬、經(jīng)濟補償以及確認勞動關系仍然是員工最為關注的權益，其中，勞動報酬爭議原因依然是遠遠高于其他爭議原因，主要因為勞動報酬包括加班費、獎金，與員工日常工作息息相關，直接關系員工經(jīng)濟利益；另外，據(jù)觀察具體的案件，員工在離職時，一般不僅僅主張經(jīng)濟補償或賠償金，往往也一并主張加班費和獎金，使得在勞動合同解除糾紛中，追索加班費和獎金成為了常態(tài)。
經(jīng)濟補償作為第二大爭議原因，可見離職時期一直是企業(yè)與員工之間爭議爆發(fā)的時期，尤其是因離職原因產(chǎn)生的矛盾。
4.廣東省勞動爭議案件勞動關系雙方勝訴率分布狀況
員工勝訴率遠高于企業(yè)，員工勝訴率高達69.76%，企業(yè)只有30.24%。
原因在于——法律規(guī)定企業(yè)承擔舉證責任，舉證不能則承擔敗訴風險。
這也反映了員工的維權意識和法律常識在信息化時代得到提升，員工不再是被動地接受管理和不懂維權，而是在爭議無法協(xié)調時會訴諸法律，申請仲裁。
另一方面，企業(yè)的自身功課仍有進步空間，比如用人管理的規(guī)范與優(yōu)化、爭議解決機制的構建等等。
二、廣州市
1.廣州市勞動爭議案件行業(yè)分布基本狀況
2017年廣州市勞動爭議案件企業(yè)行業(yè)分布與廣東省行業(yè)分布基本相當，制造業(yè)遙遙領先
2.廣州市勞動爭議案件類別分布狀況
據(jù)上圖數(shù)據(jù)所示，2017年廣州市勞動爭議類別中，勞動合同糾紛占比92.68%，福利待遇糾紛占比4.52%，社會保險糾紛占比2.80%。通過這個數(shù)據(jù)可見，廣州市糾紛主要集中在勞動合同糾紛，與全省情形一致。
3.廣州市勞動爭議案件爭議原因基本狀況
據(jù)上圖數(shù)據(jù)所示，2017年廣州市爭議原因主要集中在勞動報酬糾紛共計1,989件，離職的經(jīng)濟補償糾紛1592件，第三位是確認勞動關系糾紛1024件，其次依序為賠償金糾紛、勞動合同簽訂糾紛福利待遇糾紛、工傷保險待遇糾紛、競業(yè)限制糾紛以及失業(yè)、醫(yī)療保險待遇糾紛排在之后，數(shù)量不大。
值得一提的是，廣州市比較特別的情況，確認勞動關系糾紛案件數(shù)量占比較大。這與城市中小微、個體戶服務業(yè)發(fā)展息息相關。
4.廣州市勞動爭議案件勞動關系雙方勝訴率分布狀況
2017年廣州市勞動爭議案件中企業(yè)勝訴率只有25.91%，員工勝訴率為74.09%
三、深圳市
1.深圳市勞動爭議案件行業(yè)分布基本狀況
2017年深圳市勞動爭議案件企業(yè)行業(yè)分布與廣東省行業(yè)分布基本相當，制造業(yè)排在首位遙遙領先。
值得注意的是，信息傳播、軟件和信息技術服務業(yè)有258件，排在第四位，這與深圳市的經(jīng)濟規(guī)劃有著直接關系，基于創(chuàng)新行業(yè)的推動，高新技術行業(yè)在深圳市蓬勃發(fā)展，勞動爭議案件一般集中在商業(yè)秘密、競業(yè)限制以及股權激勵等領域。
2.深圳市勞動爭議案件類別對比狀況
2017年深圳市勞動爭議類別中，勞動合同糾紛占比最高，占87.88%，福利待遇糾紛占比8.96%，社會保險待遇糾紛占比3.16%。深圳市與廣州市的案件類別比例相當，其中其他福利待遇糾紛比廣州市占比高4.44%，社會保險待遇糾紛占比相同。
3.深圳市勞動爭議案件爭議原因基本狀況
據(jù)上圖數(shù)據(jù)所示，2017年深圳市勞動爭議案件爭議原因中勞動報酬爭議有2,550件，位居榜首，經(jīng)濟補償金爭議有1,466件，位居第二，賠償金糾紛有1,013件，位居第三。
深圳市比較特別的情況是勞動報酬糾紛占比較大，通過判例，我們注意到深圳市企業(yè)的員工加班收入及年終獎金高，而生活成本高，易引起爭議。
4.深圳市勞動爭議案件勞動關系雙方勝訴率分布狀況
據(jù)上圖數(shù)據(jù)所示，2017年深圳市勞動爭議案件中，企業(yè)勝訴率只有28.64%，員工勝訴率為71.36%，與廣東省平均水平基本一致，差異不大。
四、廣東省勞動爭議案件分析與企業(yè)合法用工的建議
當前勞動爭議案件在悄然發(fā)生變化，一方面案件趨向于復雜高端化，另一方面企業(yè)是否違法的判定更有爭議或表現(xiàn)較隱蔽（如：就業(yè)歧視、未提供勞動條件）等案件在逐漸增多。
隨著時代改變、新規(guī)頒布以及員工素質和維權意識的提高，企業(yè)所面臨的挑戰(zhàn)在逐漸升級，不僅是合規(guī)用工，更重要的是規(guī)范管理，同時還要適應新時代用工特點，建立更加規(guī)范化、人性化的爭議解決機制，具體而言，包括：
第一、企業(yè)規(guī)范內部用工管理
1.入職階段
在這個階段，企業(yè)對員工的首要任務不是評估員工創(chuàng)造了多大的價值，而是打好規(guī)范管理的基礎，首先讓員工熟悉企業(yè)（包括企業(yè)文化和價值觀、規(guī)章制度、產(chǎn)品規(guī)劃和發(fā)展等），培養(yǎng)員工對企業(yè)的認同感和歸屬感，同時“立好規(guī)則”。
亦即，在員工入職時做好入職登記表、勞動合同書等表單文件簽署，同時把企業(yè)現(xiàn)有的規(guī)章制度等文件等送達給員工并組織員工培訓學習，有條件的企業(yè)還可以組織考核并留存好書面記錄。
當然，員工入職之前的審查必不可少，具體包括年齡、身體狀況（是否曾從事職業(yè)病危害因素崗位）、與原企業(yè)勞動合同是否解除或終止、是否承擔競業(yè)限制義務或保密義務等，明確該等信息為勞動合同訂立和續(xù)訂的必要關鍵信息。
2.在職階段
因此，在這個階段，企業(yè)要做的事情有三項
第一，不斷升級用工管理規(guī)范，更新優(yōu)化規(guī)章制度
第二，在出現(xiàn)調整員工的薪資、崗位等與員工利益有密切聯(lián)系的事宜時，須審慎處理，不僅要合法、規(guī)范作業(yè)，還要做好高效溝通工作
第三，當與員工發(fā)生爭議時，尤其是一些個案爭議，企業(yè)須努力及時做好法律事實的固定，因為企業(yè)大部分敗訴案件的主要原因是證據(jù)不足，值得警示
另外，除了前述規(guī)范管理之外，企業(yè)還有必要加強員工法制教育，尤其是加強企業(yè)管理人員的法律培訓，一方面提升企業(yè)管理人員法律素養(yǎng)，一方面引導員工加強規(guī)則性思維，遵紀守法。
3.離職階段
（1）員工主動辭職
這種情形對企業(yè)的風險小，一般只要注意確認離職原因為個人原因并辦理離職手續(xù)即可。但有一個常見的bug需要注意，就是企業(yè)自身基于人情的考慮而沖破法律規(guī)則，最后讓自己陷入麻煩：例如，有些員工以領取失業(yè)保險為由請求企業(yè)開具“非本人意愿中斷就業(yè)”的離職證明，而很多企業(yè)也本著好聚好散的態(tài)度給員工開具，結果員工轉頭就憑著這個離職證明申請勞動仲裁要求經(jīng)濟補償或賠償金，此種情況下，如果企業(yè)前期工作不到位，無法證明員工的真實離職原因，而可能陷入被判定承擔經(jīng)濟補償或賠償金。
（2）員工主張被迫解除
企業(yè)先自查分析是否存在員工解除勞動合同通知中所述的違法情形（比如未提供勞動條件、拖欠勞動報酬等），若確有，應積極主動糾正，并協(xié)商溝通，解決矛盾。
對于該類糾紛中，企業(yè)與員工更多的矛盾在于對法律規(guī)定理解不一致，比如企業(yè)搬遷或者企業(yè)單方調崗，是否為未提供勞動條件。
因此，企業(yè)在自查分析時，需關注對法律規(guī)定的正確理解，必要時可以向當?shù)貏趧颖O(jiān)察部門或專業(yè)人員（比如律師）了解該等情況的正確處理方式。
（3）企業(yè)單方解除
此種情形最終只有兩種判定，合法解除或違法解除，員工主張企業(yè)違法解雇進而要求企業(yè)支付賠償金；或者要求恢復工作崗位，繼續(xù)履行勞動合同。
因此，企業(yè)在單方做出解雇決定時，不管是以什么理由解除，都應先厘清事實證據(jù)，審查依據(jù)是否充分，最后解除程序是否合法齊全；當然，企業(yè)如果能夠事先咨詢法律顧問，獲得專業(yè)意見后再做決定，甚至由法律顧問協(xié)調雙方的分歧，給雙方曉以利弊，有助于減少企業(yè)與員工爭議的惡化。
第二、企業(yè)建立內部爭議解決機制
從高效解決問題的角度來說，企業(yè)有必要建立內部爭議解決機制，包括內部申訴、心理輔導和工會調解等三大措施。
1.內部申訴
實踐中，相當一部分勞動爭議的發(fā)生是因為員工出現(xiàn)疑問或不滿時，不知道該向誰反饋、或者反饋之后遭遇了“踢皮球”、“冷暴力”或者其他不公平的處理，因此怒而訴諸法院。
如果企業(yè)建立起完善的內部申訴機制，確保員工有問題、有不滿時申訴有門，且能得到有效公平的解決，不僅有助于企業(yè)內部管理的提高，員工的矛盾也可以在萌芽的階段得到解決，就不會因為這些不滿和疑問日積月累，最終爆發(fā)成無法協(xié)調的勞動爭議案件。
2.心理輔導
員工溝通是有效解決矛盾的措施之一，結合本報告第二章的分析，我們知道，廣東省七大城市勞動爭議案件中，女性員工占了30.06%，男性員工占了69.94%。而總體企業(yè)的員工性別比例幾乎是對等的，為什么會有將近20%的數(shù)據(jù)差別呢？
因為員工尤其是女性員工的思維屬于“感性思維”，其關注某件事情或者某一對象帶給她的某種感受。因此企業(yè)可以設置心理輔導機制，在日常工作中定期對員工進行普及性的心理疏導；尤其我們處于社會壓力和家庭壓力較大的時代，在員工遭遇勞動爭議時，有針對性地讓其情緒得以宣泄。
多數(shù)員工在情緒得到宣泄或開解等有效控制下，更愿意接受和解處理，一般不會輕易訴諸法律途徑解決。
3.工會調解
事實上，無論是從效益上還是成本上來說，調解都是最有利的選擇，但為什么現(xiàn)實中調解結果不盡人意，主要原因之一是用人單位和勞動者在解決矛盾時地位屬于利益相對方，在彼此之間已經(jīng)鬧僵的情況下，很難做出讓步。
因此，設立工會的企業(yè)可以設立調解組織，并積極發(fā)揮其作用，在員工發(fā)生爭議時，透過前述申訴和心理輔導皆沒有解決的，可以轉至工會的調解組織，從事實出發(fā)，以法律為準繩，居中調解解決，更容易為各方接受
問題員工的法律界定培訓
轉載：http://santuchuan.cn/gkk_detail/61701.html
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